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Das Insolvenzsteuerrecht am Scheideweg

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Zukunftsfragen des deutschen Steuerrechts III

Part of the book series: MPI Studies in Tax Law and Public Finance ((MPISTUD,volume 8))

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Zusammenfassung

Das Insolvenzsteuerrecht markiert die Schnittstelle zweier Teilrechtsordnungen mit ganz unterschiedlichen Teleologien. Die Anzahl der Rechtsvorschriften, die diesen Schnittbereich unmittelbar regeln, ist äußerst gering, während die Anzahl problemträchtiger Einzelfragen nahezu unüberschaubar erscheint. Auf ganz unterschiedlichen Ebenen wird darum gerungen, die jeweils „richtige“ Anschauung zur Geltung zu bringen. Häufig genug muss der Betrachter sehr genau hinschauen, um den insolvenzsteuerrechtlichen Gehalt scheinbar „unverdächtiger“ Problemstellungen zu identifizieren. Meist ist es der Steuerzugriff, dem in mehr oder weniger subtiler Weise zum Durchbruch verholfen werden soll. Der Beitrag geht den vorzufindenden Entwicklungslinien nach und setzt sich kritisch mit ihnen auseinander.

Prof. Dr. iur., LL.M. Taxation. Der Verfasser ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht und Steuerrecht, Gesellschafts- und Bilanzrecht der Universität Bayreuth.

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Notes

  1. 1.

    Vgl. Roth, Insolvenzsteuerrecht, Rz. 1.1 („Schnittfeld von Insolvenz- und Steuerrecht“).

  2. 2.

    Vgl. Frotscher, Besteuerung bei Insolvenz, 17.

  3. 3.

    Der vorliegende Beitrag wird mannigfaltige Fallkonstellationen dieser Art nachweisen.

  4. 4.

    Sie wird zunehmend kritisch gesehen, weil sie den Wirtschaftsverkehr mit unverhältnismäßigen und unkalkulierbaren Risiken belaste (näher Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 29.09.2015, Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der Insolvenzordnung und nach dem Anfechtungsgesetz, BR-Drucks. 495/15 v. 16.10.2015, 4 f. mit entsprechenden Nachweisen). Ob diese Kritik berechtigt ist, bedarf für die vorliegend zu erörternden Zusammenhänge keiner Klärung.

  5. 5.

    Gesetzentwurf der Bundesregierung (Fn. 4), Art. 1 Nr. 2 a). Erfreulicherweise ist die Tragweite dieser Änderung (dazu im Folgenden) im Gesetzgebungsverfahren noch rechtzeitig erkannt worden, sodass sie im Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestages v. 16.02.2017 (BR-Drucks. 139/17) nicht mehr abgebildet ist; zu den Hintergründen siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz v. 15.02.2017, BT-Drucks. 18/11199, 10 f.

  6. 6.

    Grundlegend BGHZ 136, 309, 310 ff. sowie nachgehend z. B. BGHZ 155, 75, 79 f.; siehe aus dem Schrifttum etwa Ede/Hirte, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 131 InsO, Rn. 60 ff. mit umfänglichen Nachweisen zu Hintergründen und zum Meinungsstand.

  7. 7.

    So ist die Rechtshandlung bis zu drei Monaten vor Antragstellung anfechtbar, wenn der Schuldner zu dieser Zeit bereits zahlungsunfähig war, ohne dass es auf eine darauf gerichtete Gläubigerkenntnis ankommt (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO).

  8. 8.

    Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (Fn. 4) 6, 9, 12.

  9. 9.

    Treffend Brinkmann/Jacoby/Thole, ZIP 2015, 2001 (2001): „Hier streuen die Entwurfsverfasser dem Leser […] Sand in die Augen.“

  10. 10.

    Die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (Fn. 4) verweist auf S. 9 „namentlich“ auf „Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer“ sowie auf „kleine und mittelständische Unternehmen“. Von „Kleingläubigern“ ist explizit auf S. 13 die Rede.

  11. 11.

    Siehe nur Willemsen/Kühn, BB 2015, 3011 (3013).

  12. 12.

    Steueransprüche werden nach dieser Vorschrift regelmäßig durch Steuerbescheid festgesetzt (siehe dazu Rüsken, in: Klein, § 155 AO, Rz. 2).

  13. 13.

    Näher Krumm, Steuervollzug und formelle Insolvenz, 21 ff. Der Steuerbescheid bildet gemäß § 218 Abs. 1, § 249 Abs. 1 AO die verfahrensrechtliche Grundlage für die Erhebung und Vollstreckung der Steuer, sodass ihm „Titelfunktion“ zukommt (Seer, in: Tipke/Kruse, § 155 AO, Tz. 1 (Stand: April 2017)).

  14. 14.

    Brinkmann/Jacoby/Thole, ZIP 2015, 2001 (2001); zur Terminologie siehe unten Abschn. 2.4; mit Blick auf ein früheres, gleichgerichtetes Gesetzesvorhaben abweichend Weiland, Par conditio creditorum, 142 ff., jedoch auf Grundlage eines von der in Fn. 6 zitierten Rechtsprechung abweichenden Vorverständnisses.

  15. 15.

    Im Referentenentwurf des BMJ v. 16.03.2015 hatte es noch geheißen: „Eine Rechtshandlung ist nicht allein deshalb nach Satz 1 anfechtbar, weil der Gläubiger die Sicherung oder Befriedigung durch Zwangsvollstreckung auf der Grundlage eines in einem gerichtlichen Verfahren erlangten vollstreckbaren Titels erwirkt hat.“ In der Entwurfsbegründung wird auf S. 12 und S. 15 konsequent auf „den Aufwand und das Kostenrisiko“ einer prozessualen Anspruchsdurchsetzung Bezug genommen. Anzumerken ist allerdings, dass auch dieses Regelungsanliegen vor dem Hintergrund insolvenzrechtlicher Grundwertungen auf tönernen Füßen steht (vgl. M. Huber, ZInsO 2015, 2297 (2298)).

  16. 16.

    Vgl. insbesondere Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (Fn. 4), 12 f., wo weder die Abweichung erläutert wird, noch der Staat als vollstreckender Gläubiger Erwähnung findet; zu den Hintergründen vgl. Kayser/Heidenfelder, ZIP 2016, 447 (447).

  17. 17.

    Zwei Fraktionen des Deutschen Bundestages haben eine Rückkehr zum Inhalt des Referentenentwurfs befürwortet (Beschlussempfehlung und Bericht v. 15.02.2017 (Fn. 5), 10). Letztlich ist die vorgeschlagene Ergänzung des § 131 Abs. 1 InsO dann aber vollständig gestrichen worden (siehe Fn. 5).

  18. 18.

    Vgl. auch die gleichgerichtete Beobachtung Krumms (Fn. 13), 66 f. („Die Ordnungsfunktion des Insolvenzrechts und die Effektivität des Steuerzugriffs sind im Ausgangspunkt gleichermaßen relativierungsfeindlich.“) sowie Seer, DStR 2016, 1289 (1289 f.); Witfeld, Das Umsatzsteuerverfahren und die Insolvenz, 1, 75.

  19. 19.

    Siehe etwa Ganter/Lohmann, in: Kirchhof/Eidenmüller/Stürner, § 1 InsO, Rn. 52; Uhlenbruck, ZInsO 2005, 505 (505 f.); näher zum Verhältnis zwischen gemeinschaftlicher und gleichberechtigter Gläubigerbefriedigung Weiland (Fn. 14), 9 ff.

  20. 20.

    Vgl. Stürner, in: Kirchhof/Eidenmüller/Stürner, Einleitung Rn. 1; Hölzle, BB 2012, 1571 (1571).

  21. 21.

    Siehe etwa Stürner, in: Kirchhof/Eidenmüller/Stürner, Einleitung Rn. 62; Bauer, DZWIR 2007, 188 (189); Uhlenbruck, ZInsO 2005, 505 (505 f.).

  22. 22.

    Verwiesen sei insbesondere auf die in der InsO angelegte Differenzierung zwischen verschiedenen Gläubigergruppen, für die jeweils ein besonderer, insolvenzrechtlich beachtlicher Grund nachweisbar ist (vgl. Sinz, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 1 InsO, Rn. 2; Seer, DStR 2016, 1289 (1290); Witfeld (Fn. 18), 48 f.; zur Kritik Uhlenbruck, ZInsO 2005, 505, (50 f.)); Verhältnisbestimmung zur par conditio creditorum bei Krumm (Fn. 13), 31; näher zu diesem Fragenkreis Bauer, DZWIR 2007, 188 (189 ff.); Gassert-Schumacher, Privilegien in der Insolvenz, 163 ff.; Weiland (Fn. 14), 56 ff. sowie auch unten Abschn. 2.4.

  23. 23.

    Mit Blick auf das Verhältnis zum Steuerrecht treffend Roth (Fn. 1), Rz. 1.5.

  24. 24.

    Siehe nur Söhn, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 85 AO, Rz. 32; Krumm (Fn. 13), 16 ff.

  25. 25.

    Vgl. Krumm (Fn. 13), 26 f.; Seer, FR 2014, 721 (721).

  26. 26.

    Vgl. BVerfGE 110, 94, 112; BVerfGE 84, 239, 271: Gleichheit im Steuervollzug verfassungsrechtlich geboten.

  27. 27.

    Ein Absehen von der Festsetzung oder Erhebung der Steuer hat Ausnahmecharakter und ist nur auf Grundlage einer gesetzlichen Regelung zulässig (vgl. BFH GrS BStBl. II 2017, 393, 400 f.; BFH BStBl. II 2012, 782, 789; Rätke, in: Klein, § 85 AO, Rz. 8). Der Steueranspruch ist folglich keiner privatautonomen Disposition zugänglich; zur Sondersituation der steuerstaatlichen Sanierungsbeteiligung siehe unten Abschn. 2.5. Insbesondere sind Billigkeitsmaßnahmen nur auf Grundlage der dafür bestehenden Vorschriften zulässig.

  28. 28.

    Vgl. Krumm (Fn. 13), 21 a.E.: „mit rechtlicher Überlegenheit zugunsten des Steuergläubigers ausgestaltetes Steuerverwaltungsverfahren“.

  29. 29.

    Vgl. etwa BT-Drucks. 17/3030, 43; Schuster, DStR 2013, 1509 (1511); Wäger, DStR 2011, 1925 (1928); im gleichen Sinne wie hier Hölzle, BB 2012, 1571 (1577 f.); Uhlenbruck, ZInsO 2005, 505 (506) sowie im Ergebnis auch Nachtmann, Das Fiskusvorrecht im deutschen Insolvenzrecht, 208 ff., jedoch mit in Teilen insuffizienter Begründung.

  30. 30.

    Siehe im Einzelnen die Darstellung bei Krumm (Fn. 13), 49 ff., 113 ff.

  31. 31.

    Vgl. Schön, in: FS H.P. Westermann, 1469 (1477 f.); vertiefend unten Abschn. 2.3 (zur Haftung).

  32. 32.

    Vgl. etwa die nach Inkrafttreten der InsO eingeführten Tatbestände in §§ 13b, 13c UStG (dazu auch Fn. 33) sowie auch die §§ 48 ff. EStG (siehe aber Fn. 34); dazu Bauer, DZWIR 2007, 188 (188 und 189); Meier, Privilegien des Fiskus und der Sozialversicherungsträger in der Unternehmensinsolvenz, 116 ff.; Nachtmann (Fn. 29), 86 ff.; Uhlenbruck, ZInsO 2005, 505 (506); Weiland (Fn. 14), 121 ff.

  33. 33.

    Gemeint ist hier die Ebene der rechtspolitischen Begründung (dazu unten bei Fn. 160). Am ehesten rechtfertigen lässt sich eine Verlagerung der Steuerschuldnerschaft auf den Leistungsempfänger bei der Umsatzsteuer (vgl. Witfeld (Fn. 18), 49 ff.; siehe zu dem dieser Steuer zugrunde liegenden Überwälzungsgedanken etwa Stadie, UStG, Vorbem. Rz. 16, 19; Englisch, in: Tipke/Lang, § 17 Rz. 12), auch wenn das im insolvenzrechtlichen Schrifttum vielfach anders gesehen wird (statt vieler Meier (Fn. 32), 115 ff.; Uhlenbruck, ZInsO 2005, 505 (506)). Weist das Gesetz allerdings, wie im Regelfall, dem Leistenden die Position des Steuerschuldners zu, so bleibt kein Raum für eine rechtsprechungsinduzierte Besserstellung des Fiskus im Vergleich zu anderen Gläubigern; dazu ausführlich im Folgenden, insbesondere unter Abschn. 2.2.

  34. 34.

    Wie unter Abschn. 2.4 herausgestellt wird, ist bei nicht eindeutigen Regelungen eine insolvenzrechtsfreundliche Auslegung zu bevorzugen; so in Bezug auf den Steuerabzug bei Bauleistungen BFH BStBl. II 2003, 716, 718; abweichend Weiland (Fn. 14), 122 ff.

  35. 35.

    Umfängliche Nachweise zur herrschenden Dogmatik des § 69 AO als Paradebeispiel für diese Vorgehensweise unter Abschn. 2.3.3. Erfreulicherweise gibt es aber auch anders gerichtete Judikate, etwa die soeben (Fn. 34) bereits erwähnte Entscheidung BFH BStBl. II 2003, 716.

  36. 36.

    In Anspielung auf § 42 Abs. 1 Satz 1 AO muss die Frage dann lauten, ob dadurch das Insolvenzgesetz umgangen werden kann; dazu sogleich sowie bereichsspezifisch unter Abschn. 2.3.3.

  37. 37.

    Siehe zu seinen Hintergründen Gassert-Schumacher (Fn. 22), 118 f.

  38. 38.

    Dazu Krumm (Fn. 13), 47; zu der von Anfang an in dieser Hinsicht geführten Diskussion näher Gassert-Schumacher (Fn. 22), 129 ff., 158 ff.

  39. 39.

    Siehe etwa Pape, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 1 InsO, Rn. 12; Gassert-Schumacher (Fn. 22), 175 ff.

  40. 40.

    BT-Drucks. 12/2443, 81, 90; siehe dazu Ganter/Lohmann, in: Kirchhof/Eidenmüller/Stürner, § 1 InsO, Rn. 84; Bauer, DZWIR 2007, 188 (189).

  41. 41.

    Dazu Ehricke, in: Kirchhof/Eidenmüller/Stürner, § 39 InsO, Rn. 2

  42. 42.

    Siehe im Einzelnen Ganter/Lohmann, in: Kirchhof/Eidenmüller/Stürner, § 1 InsO, Rn. 51 ff.

  43. 43.

    Kahlert, DStR 2011, 921 (921 f.); Krumm (Fn. 13), 43 ff.; Roth (Fn. 1), Rz. 1.5; Seer, Beilage 2 zu ZIP 42/2014, 2; Witfeld (Fn. 18), 2.

  44. 44.

    RFH GrS RStBl. 1926, 337, 338.

  45. 45.

    Dazu Krumm (Fn. 13), 64 f.

  46. 46.

    Loose, in: Tipke/Kruse, § 251 AO, Tz. 8 (Stand: Juli 2015); Frotscher (Fn. 2), 17 ff.

  47. 47.

    Dazu Krumm (Fn. 13), 63 ff.

  48. 48.

    Näher Krumm (Fn. 13), 116 ff. Wie die bisher dargestellten Zusammenhänge belegen, kann jedoch von einem vollumfänglichen Entfall dieser Durchsetzungsmacht keine Rede sein.

  49. 49.

    Gleichsinnig Hölzle, BB 2012, 1571, 1574 ff. (1577 ff.); Seer, DStR 2016, 1289 (1291); siehe auch die in den nachstehenden Fußnoten zitierten Stellungnahmen; im Ausgangspunkt abweichend Witfeld (Fn. 18), 77 ff. (siehe aber 194).

  50. 50.

    Vgl. Hölzle, BB 2012, 1571 (1578); Kahlert, DStR 2011, 921 (921 f.).

  51. 51.

    Vgl. Hölzle, BB 2012, 1571 (1571 ff. und 1576 ff.).

  52. 52.

    Frotscher (Fn. 2), 20 f.; Hölzle, BB 2012, 1571 (1577 ff.); Kahlert, DStR 2011, 921 (921 ff.); Krumm (Fn. 13), 43 ff.; Nachtmann (Fn. 29), 37 f.; Roth (Fn. 1), Rz. 1.5; Schön (Fn. 31), 1471; Seer, DStR 2016, 1289 (1290 f.), auch zu verfassungsrechtlichen Implikationen (vgl. dazu unten Fn. 160).

  53. 53.

    Vgl. auch die in die gleiche Richtung weisende Beobachtung Frotschers (Fn. 2), 20 f.

  54. 54.

    Vgl. Hölzle, BB 2012, 1571 (1573); Kahlert, DStR 2011, 1973 (1975); Uhlenbruck, ZInsO 2005, 505 (508 ff.); Witfeld (Fn. 18), 19 ff.; zu einzelnen Vorschriften vgl. bereits oben Fn. 32-34.

  55. 55.

    Gesetzentwurf der Bundesregierung v. 10.08.2005, Entwurf eines Gesetzes zum Pfändungsschutz der Altersvorsorge und zur Anpassung des Rechts der Insolvenzanfechtung, BR-Drucks. 618/05 v. 12.08.2005, Art. 2 Nr. 4. Auf die Parallelität beider Entwürfe ist verschiedentlich bereits hingewiesen worden (Huber, ZInsO 2015, 2297 (2298); Willemsen/Kühn, BB 2015, 3011 (3011)).

  56. 56.

    Näher Bauer, DZWIR 2007, 188 (188).

  57. 57.

    Vgl. § 22 Abs. 2 InsO; zur Terminologie Haarmeyer, in: Kirchhof/Eidenmüller/Stürner, § 22 InsO, Rn. 14; zu den verschiedenen Ausgestaltungsmöglichkeiten, die dem Insolvenzgericht zur Verfügung stehen, näher Vallender, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 22 InsO, Rn. 2 sowie Rn. 6 ff.

  58. 58.

    Vgl. BT-Drucks. 17/3030, 42 f. sowie etwa Sinz, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 55 InsO, Rn. 105. Die Vorschrift beschränkt sich allerdings nicht auf die Umsatzsteuer.

  59. 59.

    BT-Drucks. 17/3030, 42 f.

  60. 60.

    Vgl. § 22 Abs. 1 InsO sowie Fn. 57.

  61. 61.

    BT-Drucks. 17/3030, 42. In Bezug auf „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter bedarf es daher keines Rückgriffs auf § 55 Abs. 4 InsO (Sinz, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 55 InsO, Rn. 108).

  62. 62.

    BT-Drucks. 17/3030, 42 f.; vgl. dazu Vallender, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 22 InsO, Rn. 1.

  63. 63.

    BT-Drucks. 17/3030, 43; siehe auch Seer, Abschlussbericht (Fn. 43), 8; Witfeld (Fn. 18), 133 ff. sowie in ähnlichem Zusammenhang Wäger, DStR 2011, 1925 (1925); zu dem damit in engem Zusammenhang stehenden Argument, dem Steuerbetrag komme Treuhandcharakter zu, näher unten Abschn. 2.3.2.

  64. 64.

    Hefermehl, in: Kirchhof/Eidenmüller/Stürner, § 55 InsO, Rn. 239; Frotscher (Fn. 2), 78. Beispielhaft angeführt sei ein Leasinggeber, dem aufgrund der gesetzlichen Kündigungssperre (§ 112 InsO) nichts anderes übrig bleibt, als den Schuldner einstweilen weiter zu kreditieren.

  65. 65.

    Vgl. BT-Drucks. 12/2443, 81, 90; Nachtmann (Fn. 29), 85; Weiland (Fn. 14), 47.

  66. 66.

    Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen v. 07.12.2011, BGBl. I S. 2582.

  67. 67.

    Siehe nur Hölzle, BB 2012, 1571 (1575 f.).

  68. 68.

    In diesem Sinne bereits BT-Drucks. 12/2443, 90.

  69. 69.

    Siehe oben Abschn. 2.2; vgl. auch Frotscher (Fn. 2), 78 a.E.

  70. 70.

    Ablehnend auch etwa Loose in: Tipke/Kruse, § 251 AO, Tz. 70a (Stand: Juli 2015): „systemwidriges Fiskusprivileg“; Frotscher (Fn. 2), 78.

  71. 71.

    Wortlaut unter Abschn. 2.1.

  72. 72.

    Siehe nur Leithaus, NZI 2005, 436 (438). Daran nehmen etwa Knospe/Gellrich, NZS 2006, 303 (304) Anstoß.

  73. 73.

    Zu Recht scharfe Kritik bei Brinkmann/Jacoby/Thole, ZIP 2015, 2001 (2001); M. Huber, ZInsO 2015, 2297 (2298 und 2301 f.); Kayser/Heidenfelder, ZIP 2016, 447 (447).

  74. 74.

    Vgl. auch Hölzle, BB 2012, 1571 (1574 Fn. 28).

  75. 75.

    Näher Kayser/Heidenfelder, ZIP 2016, 447 (447 ff.).

  76. 76.

    Nachweise in Fn. 5. Der Bundesrat war einer entsprechenden Argumentation seines Rechtsausschusses (Empfehlungen der Ausschüsse, BR-Drucks. 495/1/15 v. 13.11.2015, 4 f.) zunächst nicht gefolgt (vgl. Stellungnahme des Bundesrates, BR-Drucks. 495/15 (B) v. 27.11.2015, 2 f.).

  77. 77.

    Grundlegend BFH BStBl. II 2011, 996, 997 ff.; weitere Nachweise im Folgenden.

  78. 78.

    Seer (Fn. 43), 3 ff.; weitere Nachweise in Fn. 105.

  79. 79.

    Seer (Fn. 43), 5, 8.

  80. 80.

    Vgl. Seer, Abschlussbericht (Fn. 43), 3.

  81. 81.

    Allgemein anerkannt ist, dass die (einheitliche) Steuerschuld in solcher Weise aufgeteilt werden muss (siehe nur Roth (Fn. 1), Rz. 4.171), wobei in Bezug auf den Aufteilungsmodus zahlreiche Zweifelsfragen vorzufinden sind (ausführlich Frotscher (Fn. 2), 141 ff.). Der Vollständigkeit halber sei zudem erwähnt, dass in bestimmten Situationen auch eine Zuweisung eines Teils des Steuerbetrages zum insolvenzfreien Vermögen in Betracht kommt; dazu Uhländer, in: Waza/Uhländer/Schmittmann, Insolvenzen und Steuern, Rn. 1332, 1437, 1455. Die hier skizzierte Aufteilung der Steuerschuld ist dem Steuerrecht zwar „vollkommen fremd“, jedoch angesichts der Besonderheiten der Insolvenzsituation unausweichlich (Roth (Fn. 1), Rz. 1.4).

  82. 82.

    Statt aller Loose in: Tipke/Kruse, § 251 AO, Tz. 72 (Stand: Juli 2015). Da es an dieser Stelle allein darum geht, das prinzipielle Problem aufzuzeigen, bleiben Verluste unberücksichtigt.

  83. 83.

    So finden sich nahezu wortgleiche Ausführungen auch in einer neueren Entscheidung des IV. Senats (BFH BStBl. II 2013, 759, 760).

  84. 84.

    BFH BStBl. II 2016, 852, 855.

  85. 85.

    Vgl. BFH BStBl. II 2016, 852, 855: Differenzierung nach der Art der Gewinnermittlung.

  86. 86.

    Siehe auch den gleichgerichteten Befund bei Sinz, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 38 InsO, Rn. 26, 28.

  87. 87.

    BFH BStBl. II 2011, 996 (997) (mit Blick auf die Umsatzsteuer; zu ihr im Anschluss); inhaltlich ebenso BFH BStBl. II 2009, 682 (683); etwas weniger zugespitzt, aber gleichsinnig der XI. Senat: BFH BStBl. II 2011, 1000 (1001).

  88. 88.

    Ries, in: Kayser/Thole, § 38 InsO, Rn. 37; Sinz, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 38 InsO, Rn. 68; Kahlert, DStR 2011, 1973 (1978 und 1980).

  89. 89.

    Bornemann, in: Wimmer, § 38 InsO, Rn. 21; Ries, in: Kayser/Thole, § 38 InsO, Rn. 33, 37; Frotscher (Fn. 2), 63 ff., 217; Hölzle, BB 2012, 1571 (1577); Kahlert, DStR 2011, 921 (923); Witfeld (Fn. 18), 194; mit Blick speziell auf ertragsteuerrechtliche Fragestellungen Kahlert, ZIP 2014, 1101 (1103 ff.); so bereits in aller Deutlichkeit Knobbe-Keuk, BB 1977, 757 (757 f.); entsprechende Nachweise aus der früheren BFH-Rechtsprechung sogleich in Fn. 92.

  90. 90.

    Siehe mit Blick auf Steuerkontexte BGH ZIP 2013, 1131 (1132); BGH NJW 2006, 1127 (1128).

  91. 91.

    Siehe nur Bornemann, in: Wimmer, § 38 InsO, Rn. 18; Ehricke, in: Kirchhof/Eidenmüller/Stürner, § 38 InsO, Rn. 16; Witfeld (Fn. 18), 194 f.

  92. 92.

    In diesem Sinne etwa BFH BFH/NV 2008, 925, 926 f. (X. Senat); BFH BStBl. II 2005, 195, 196 (VII. Senat); im Ausgangspunkt auch noch BFH BStBl. II 2011, 822, 823 (I. Senat); siehe aus dem Schrifttum Sinz, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 38 InsO, Rn. 67 f. („dogmatisch zwingend“); Frotscher (Fn. 2), 65.

  93. 93.

    Frotscher (Fn. 2), 64 f.

  94. 94.

    Vgl. BFH BStBl. II 2016, 852 (855).

  95. 95.

    Zutreffend für die Gewinnermittlung nach § 4 Abs. 3 EStG noch BFH BFH/NV 2008, 925 (926 f.).

  96. 96.

    Siehe zu Begriff und Hintergründen Stadie (Fn. 33), § 20 Rn. 1 ff.

  97. 97.

    Vgl. BFH BStBl. II 2009, 682 (683 ff.).

  98. 98.

    Siehe exemplarisch den entsprechenden Nachweis aus der früheren Senatsrechtsprechung in Fn. 92.

  99. 99.

    BFH BStBl. II 2013, 36 (38) unter Berufung auf „die Einheitlichkeit der Rechtsprechung“, wobei der Senat aber offenbar nur die Rechtsprechung des BFH in den Blick nimmt.

  100. 100.

    Vgl. BFH BStBl. II 2011, 1000 (1001 ff.); siehe auch BFH BFH/NV 2013, 1647 (1648 ff.).

  101. 101.

    Zu Wirkungsweise und Kritik näher Stadie (Fn. 33), § 13 Rz. 5 ff. sowie Vorbem. Rz. 43 ff.

  102. 102.

    BFH BStBl. II 2011, 996 (999).

  103. 103.

    Gleichsinnig Roth (Fn. 1), Rz. 4.330 ff.; von „Rechtsfortbildung“ ist auch bei Seer (Fn. 43), 5 die Rede.

  104. 104.

    Siehe etwa Nachtmann (Fn. 29), 156 ff. sowie Roth (Fn. 1), Rz. 4.332, der in Rz. 4.334 beachtliche unionsrechtliche Bedenken formuliert (siehe auch Witfeld (Fn. 18), 233 ff.); insoweit tendenziell anders Seer, DStR 2016, 1289 (1296 f.), der in Erwägung zieht, die Rechtsprechung des V. Senats über die beihilferechtlichen Vorschriften zu legitimieren. Angesichts der steuerschuldrechtlichen Ausgestaltung des Umsatzsteueranspruchs als normale Steuerforderung (dazu im Folgenden) und der insolvenzrechtlichen Gleichstellung einfacher Gläubigeransprüche überzeugt das nicht. Zu bedenken ist auch, dass die Anreicherung der Masse im Ergebnis nicht dem insolventen Schuldnerunternehmen, sondern den Gläubigern zugutekommt (vgl. § 1 Satz 1 InsO).

  105. 105.

    BFH BStBl. II 2011, 996 (997 ff.) sowie nachgehend BFH BStBl. II 2015, 506 (509 ff.) (für den Anwendungsbereich des § 55 Abs. 4 InsO); zur Eigenverwaltung FG Baden-Württemberg EFG 2016, 1565 (1566 ff.) (n. rkr.); ausführliche Diskussion dieser Konstruktion bei Nachtmann (Fn. 29), 154 ff.; Roth (Fn. 1), Rz. 4.331 ff.; Seer (Fn. 43), 3 ff.; Witfeld (Fn. 18), 212 ff.; zu Recht ablehnend Frotscher (Fn. 2), 216 ff.; Hölzle, BB 2012, 1571 (1573 ff.); Kahlert, DStR 2011, 921 (925 f.); Nachtmann (Fn. 29), 164; Onusseit, ZIP 2016, 452 (453 f.); Roth (Fn. 1), Rz. 4.330 ff.; Witfeld (Fn. 18), 224 ff.; insoweit auch Stadie (Fn. 33), § 13 Rn. 60 („abwegige Verbiegung“; vgl. aber Fn. 108).

  106. 106.

    BFH BStBl. II 2016, 756 (757 ff.).

  107. 107.

    BFH BStBl. II 2011, 996 (999) („Erfordernis“).

  108. 108.

    Zutreffend Sinz, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 38 InsO, Rn. 79; Frotscher (Fn. 2), 212, 217 ff.; Kahlert, DStR 2011, 921 (923); Witfeld (Fn. 18), 192 ff. (199) sowie bereits Knobbe-Keuk, BB 1977, 757 (758); zu den Hintergründen siehe oben bei Fn. 93; nicht überzeugend deshalb die in der umsatzsteuerrechtlichen Binnensystematik fußende Gegenauffassung von Stadie (Fn. 33), § 13 Rz. 60, es sei generell auf die Vereinnahmung der Gegenleistung abzustellen. Entgegen Stadie, Rz. 61 (vgl. auch BFH BStBl. II 2009, 682 (684)) ist auch der Tatbestand des § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht erfüllt, da die Masse nicht unmittelbar durch das Finanzamt bereichert wurde (siehe zu diesem Kriterium Sinz, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 55 InsO, Rn. 87) und im Verhältnis zum Zahlenden ein Rechtsgrund besteht.

  109. 109.

    Vgl. BFH BStBl. II 2011, 996 (998).

  110. 110.

    Vgl. BFH BStBl. II 2012, 298 (304).

  111. 111.

    Vgl. Roth (Fn. 1), Rz. 4.332; Seer, DStR 2016, 1289 (1294 ff.); Witfeld (Fn. 18), 49 ff.

  112. 112.

    Vgl. Seer (Fn. 43), 5, 8.

  113. 113.

    Ausführlich oben Abschn. 2.2.

  114. 114.

    So treffend Müller, GmbHR 2003, 389 (392).

  115. 115.

    BFH BStBl. II 2011, 996 (999) im Anschluss an BFH BStBl. II 2009, 682 (684) und unter Hinweis auf EuGH, Rs. C-271/06, Netto Supermarkt, DStR 2008, 450 (452); EuGH, Rs. C-10/92, Balocchi, DB 1994, 26. Diese Judikate des EuGH haben jedoch keinen insolvenzsteuerrechtlichen Gehalt (näher Witfeld (Fn. 18), 201). Bei den in Rede stehenden Begrifflichkeiten handelt es sich um Umschreibungen finanzwissenschaftlicher und steuersystematischer Natur, die im Gesetzesrecht nicht notwendig eine Entsprechung finden; siehe in ganz ähnlichem Kontext Drüen, Die Indienstnahme Privater für den Vollzug von Steuergesetzen, 122 ff.; zu den hier einschlägigen, abweichenden gesetzlichen Vorgaben näher im Folgenden. Wie Witfeld (Fn. 18), 63 f. herausgearbeitet hat, findet eine Sonderbehandlung der Umsatzsteuer in der Insolvenz keine Stütze in der Rechtsprechung des EuGH.

  116. 116.

    BFH BStBl. II 2009, 682 (684).

  117. 117.

    Schuster, DStR 2013, 1509 (1511); noch weitergehend Stadie (Fn. 33), § 13 Rz. 61 f.: „Fremdgeld“, das in manchen Situationen der Aussonderung unterliege; dazu kritisch im Folgenden.

  118. 118.

    Gleichsinnig Hölzle, BB 2012, 1571 (1578); Kahlert, DStR 2011, 1973 (1978); Roth (Fn. 1), Rz. 4.332 sowie Ries, in: Kayser/Thole, § 38 InsO, Rn. 37, der herausstellt, dass der Gesetzgeber bewusst kein die Umsatzsteuer erfassendes Absonderungsrecht eingeführt hat; für Aussonderungsrecht de lege ferenda Seer, DStR 2016, 1289 (1297).

  119. 119.

    Siehe nur Brinkmann, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 47 InsO, Rn. 79; so in der Tat Stadie (Fn. 33), § 13 Rz. 62, allerdings offenbar (und inkonsequent, siehe Fn. 121) nur für solche Beträge, die vor Verfahrenseröffnung vereinnahmt wurden (vgl. Rz. 61: ansonsten Masseverbindlichkeit); klarer in der Festlegung Stadie, UR 2013, 158 (170) (Aussonderung „aus dogmatischer Sicht […] vorzuziehen“).

  120. 120.

    A.A. Schuster, DStR 2013, 1509 (1511), die zwar „nicht so weit gehen“ will, eine Aussonderung zuzulassen, denn der Gesetzgeber habe das Fiskusvorrecht ja abgeschafft, aber „doch“ meint, dass „das Wesen der Umsatzsteuer bei der Frage, wann ein Steueranspruch i. S. von § 38 InsO begründet ist, nicht außer Betracht gelassen werden“ darf. Nicht „das Wesen der Umsatzsteuer“ ist jedoch für die insolvenzrechtliche Beurteilung entscheidend, sondern die Ausgestaltung des Steueranspruchs. Hier ist offenbar der Wunsch Vater des Gedankens; vgl. in diesem Zusammenhang auch Heuermann, UR 2015, 174 (179): „Transformation der Sollversteuerung in eine Ist-Besteuerung ist letztlich die Wirkung, die durch die doppelte Korrektur erreicht wird und die im Schrifttum schon seit langem gefordert wird.“

  121. 121.

    Inkonsequent auch Stadie (Fn. 33), § 13 Rz. 61 f., der auf die angebliche Fremdgeldeigenschaft der Steuer einerseits ihren Masseschuldcharakter und andererseits ein Aussonderungsrecht des Fiskus stützen will; vgl. auch BFH BStBl. II 2009, 682 (684).

  122. 122.

    Im Schrifttum wird ein solcher Ansatz, soweit ersichtlich, lediglich von Stadie, UR 2013, 158 (169 ff.) vertreten; differenzierend hingegen Stadie (Fn. 33), § 13 Rz. 61 f. (siehe Fn. 119 und Fn. 121).

  123. 123.

    Vgl. auch Witfeld (Fn. 18), 62 ff., 208 ff.

  124. 124.

    Siehe auch Roth (Fn. 1), Rz. 4.332. Nur am Rande sei erwähnt, dass ein bloßer Geldsummenanspruch bereits seiner Natur nach keiner Aussonderung zugänglich ist (siehe nur BGHZ 58, 257 (258)), denn diese bezieht sich notwendig auf einen konkreten Gegenstand, der folglich zumindest bestimmbar sein muss (BGH ZIP 2013, 1404 (1405)); nicht nachvollziehbar daher Stadie, UR 2013, 158 (170). Auch lässt die insolvenzrechtliche Rechtsprechung eine zur Aussonderung berechtigende Treuhandabrede nur unter sehr engen Voraussetzungen (insbesondere: „Unmittelbarkeit“) zu; dazu näher Brinkmann, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 47 InsO, Rn. 80 f.

  125. 125.

    Die hier dargestellten Zusammenhänge werden bei Stadie (Fn. 33), § 13 Rz. 62; Stadie, UR 2013, 158 (169 ff.) nicht genügend berücksichtigt. Soweit er von einem angeblichen Masseschuldcharakter des Steuerbetrages (dazu Fn. 108) auf ein Aussonderungsrecht des Fiskus schließen will, ist das rechtlich nicht einzuordnen. Ergänzend sei darauf hingewiesen, dass noch nicht einmal einbehaltener Lohnsteuer Treuhandcharakter zukommt (näher Meyer, DStZ 2014, 228 (245 f.)).

  126. 126.

    Gleichsinnig Kahlert, DStR 2011, 1973 (1978 f.), der zu Recht darauf hinweist, dass der Fiskus deshalb das Insolvenzrisiko des Unternehmers trägt; insoweit undeutlich Stadie, UR 2013, 158 (169 f.) („keine echte Schuld“).

  127. 127.

    Nicht überzeugend wiederum die Kategorienbildung von Stadie (Fn. 33), § 13a Rz. 5, der hier ersichtlich ebenfalls nicht bestreitet, dass der Unternehmer mit seinem gesamten Vermögen (und nicht nur mit dem vereinnahmten Betrag) einzustehen hat. Sein Hinweis auf den gesetzlichen „Zweck“ (Stadie, UR 2013, 158 (170)) verfängt nicht, denn der Gesetzgeber hat die Steuer abweichend ausgestaltet (vgl. auch schon Fn. 120).

  128. 128.

    Das ist einer der Gründe, warum die beihilferechtsbezogenen Erwägungen bei Seer, DStR 2016, 1289 (1296 f.) im Ergebnis nicht durschlagend sein dürften (näher Fn. 104).

  129. 129.

    Vgl. BVerfGE 65, 182 (190 ff.); Roth (Fn. 1), Rz. 4.332; Witfeld (Fn. 18), 252 f.; siehe auch bereits oben Fn. 33.

  130. 130.

    Gleichsinnig Ries, in: Kayser/Thole, § 38 InsO, Rn. 34 ff.; Nachtmann (Fn. 29), 150 ff.; Roth (Fn. 1), Rz. 4.332.

  131. 131.

    BFH BStBl. II 2015, 506 (508 ff.); dazu mit Recht kritisch Sinz, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 55 InsO, Rn. 117, 120; Roth (Fn. 1), Rz. 4.343 f.; ausführlich Witfeld (Fn. 18), 267 ff.; zum „starken“ vorläufigen Verwalter siehe BFH BStBl. II 2016, 756 (757 ff.).

  132. 132.

    Ries, in: Kayser/Thole, § 38 InsO, Rn. 37; Onusseit, ZIP 2016, 452 (454); Witfeld (Fn. 18), 274 f.; vgl. auch bereits Fischer, DB 2012, 885 (887); Kahlert, FR 2014, 731 (742). In BT-Drucks. 17/3030, 43 wird auf „die Umsatztätigkeit eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters“ verwiesen. Der ebenfalls vorzufindende Hinweis auf die Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen gegenüber dem vorläufigen Verwalter (S. 42) ist ersichtlich auf § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO bezogen, nicht jedoch auf die nur-passive Entgegennahme einer Gegenleistung. Die Entstehungsgeschichte des § 55 Abs. 4 InsO spricht daher dafür, den in dieser Vorschrift verwendeten Begründungsbegriff insolvenzrechtlich auszulegen und die zu § 55 Abs. 2 InsO anerkannten Grundsätze entsprechend anzuwenden (Sinz, in: Uhlenbruck/Hirte/Vallender, § 55 InsO, Rn. 117; Fischer, DB 2012, 885 (886 f.)).

  133. 133.

    Dazu Meyer, Steuerliches Leistungsfähigkeitsprinzip und zivilrechtliches Ausgleichssystem, 208 a.E. mit Fn. 1054. Offenbleiben kann hier, ob sämtliche im geltenden Recht verankerten Haftungsnormen gerechtfertigt werden können, was nicht zweifelsfrei erscheint (vgl. Hannes, Haftung und Gesamtschuld im Steuerrecht, 23 ff.). Das hinter den Haftungstatbeständen stehende gesetzgeberische Motiv, das Steueraufkommen zu sichern, rechtfertigt den Haftungszugriff für sich betrachtet nicht (Bax, Die Haftung nach allgemeinem Abgabenrecht aus steuer- und verfassungsrechtlicher Sicht, 83 ff.; Steeger, Die steuerliche Haftung des Geschäftsführers, 23 f.).

  134. 134.

    Siehe mit Blick auf die Haftung nach § 69 AO Meyer, DStZ 2014, 228 (234 f.).

  135. 135.

    Vgl. Krumm (Fn. 13), 113 ff.

  136. 136.

    Vgl. bei und in Fn. 34.

  137. 137.

    Siehe aus dem Schrifttum etwa Altmeppen, in: FS Goette, 2011, 1 (2 ff.); Schön (Fn. 31), 1469 ff.; umfängliche Nachweise bei Meyer, DStZ 2014, 228 (230 ff.).

  138. 138.

    Siehe aus jüngerer Zeit etwa BFH BStBl. II 2009, 129 (130 ff.); BFH BFH/NV 2005, 665 (666 f.); dagegen zutreffend noch BGHZ 146, 264 (275 f.); resignierend dann aber BGH NJW 2007, 2118 (2119 f.).

  139. 139.

    Vgl. BFH BFH/NV 1999, 745 (746); BFH BFH/NV 1994, 142 (144) (Hinweis auf die „öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur Steuerzahlung“).

  140. 140.

    Zum insolvenzrechtlichen Gehalt der Zahlungsverbote siehe nur BGHZ 146, 264 (278); Kleindiek, in: FS U.H. Schneider, 617 (620 f.).

  141. 141.

    Ausführlich Meyer, DStZ 2014, 228 (239 ff.) mit umfänglichen Nachweisen.

  142. 142.

    Eingehende Analyse der steuerrechtlichen Grundlagen bei Meyer, DStZ 2014, 228 (231 ff.) (mit 239 ff.).

  143. 143.

    Vgl. in ähnlichem Zusammenhang Beermann, in: FS H. Dau, 15, 19 („Hypertrophieerscheinung“), der treffend von einer den Haftungsvorschriften innewohnenden „Eigendynamik“ spricht.

  144. 144.

    Dazu bereits Meyer, DStZ 2014, 228 (232).

  145. 145.

    Siehe – beispielhaft für die ständige Rechtsprechung – BFH BStBl. II 2005, 249 (251): „Eine Pflichtverletzung liegt […] auch dann vor, wenn der gesetzliche Vertreter sich durch Vorwegbefriedigung anderer Gläubiger oder in sonstiger Weise schuldhaft außer Stande setzt, künftig fällig werdende Steuerschulden, deren Entstehung ihm bekannt ist, zu tilgen […].“

  146. 146.

    Näher Meyer, DStZ 2014, 228 (241 f.).

  147. 147.

    Nachweise in Fn. 138.

  148. 148.

    In diesem Sinne aber BGH ZIP 2010, 368 (369); Biletzki, NJW 1997, 1548 (1549); Haas, Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 191 f.; dagegen zutreffend Altmeppen (Fn. 137), 12 („unstatthaftes ´versari in re illicita´“).

  149. 149.

    Meyer, DStZ 2014, 228 (241 f.).

  150. 150.

    BFH BStBl. II 2008, 273 (274 ff.), bestätigt etwa durch BFH BStBl. II 2009, 129 (131).

  151. 151.

    Näher Meyer, DStZ 2014, 228 (237 f.) mit umfänglichen Nachweisen.

  152. 152.

    Vgl. auch Meier (Fn. 32), 53 ff. („Rechtsprechungsvorrechte“), 106 ff. („Gesetzgebungsvorrechte“).

  153. 153.

    Vgl. in Steuerkontexten Loose, in: Tipke/Kruse, § 251 AO, Tz. 70a a.E.; Altmeppen (Fn. 137), 2; Brinkmann/Jacoby/Thole, ZIP 2015, 2001 (2001); Krumm (Fn. 13), 51 ff.; Nachtmann (Fn. 29), 31 ff.; Roth (Fn. 1), Rz. 4.332. Die mit dieser Begriffsverwendung mitschwingende Geringschätzung ist zu goutieren, da Vorzugsbehandlungen solcher Art abzulehnen sind.

  154. 154.

    Vgl. zu diesem Fragkreis Fn. 22, wobei einzuräumen ist, dass bei der Abgrenzung Wertungsspielräume bestehen (vgl. Gassert-Schumacher (Fn. 22), 305 ff., 329 ff. auf Grundlage einer umfänglichen rechtshistorischen und rechtsvergleichenden Analyse). Nicht gefolgt wird einer konkurrierenden, weiten Begriffsverwendung, die unter „Privileg“ jede Vorzugsbehandlung im Vergleich zu einfachen, ungesicherten Gläubigern versteht (vgl. Bauer, DZWIR 2007, 188 (189); Gassert-Schumacher (Fn. 22), 2 a.E.). Denn diese Begriffsverwendung übergeht das zentrale Differenzierungskriterium, das in der Insolvenzrechtswidrigkeit der Vorzugsbehandlung liegt. Ferner sei noch darauf hingewiesen, dass diese Frage nicht vermengt werden darf mit derjenigen nach der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung gesetzlicher Fiskusprivilegien (dazu unten Fn. 160).

  155. 155.

    Beifallswürdig deshalb BFH BStBl. II 2003, 716 (718) (zum Steuerabzug bei Bauleistungen nach §§ 48 ff. EStG).

  156. 156.

    Siehe oben Abschn. 2.1.

  157. 157.

    Dazu führt die unter Abschn. 2.2.2 abgelehnte Rechtsprechung.

  158. 158.

    So liegt der Fall in der unter Abschn. 2.3.3 besprochenen Situation.

  159. 159.

    Näher oben Abschn. 2.2.

  160. 160.

    Vgl. BVerfG ZIP 1982, 1457 (1458); BFH BFH/NV 2005, 1006 (1007); Krumm (Fn. 13), 51 ff.; Roth (Fn. 1), Rz. 4.332; a.A. Bauer, ZInsO 2010, 1917 (1919 ff.); Uhlenbruck, ZInsO 2005, 505 (510) sowie auch Nachtmann (Fn. 29), 183 ff., jedoch auf Grundlage einer zu weiten Teilen nur schwer nachvollziehbaren verfassungsrechtlichen Analyse.

  161. 161.

    Die Schaffung gesetzlich nicht vorgesehener Insolvenzvorrechte überschreitet die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung (BVerfGE 65, 182 (190 ff.); Roth (Fn. 1), Rz. 4.332).

  162. 162.

    Vgl. Krumm (Fn. 13), 143 ff.

  163. 163.

    Vgl. Seer, DStR 2016, 1289 (1289 ff.).

  164. 164.

    Dazu OFD Niedersachsen v. 25.04.2016 – S 2140-8 - St 244, DStR 2016, 2111, 2111 f.

  165. 165.

    BMF v. 27.03.2003 – IV A 6 – S 2140 – 8/03, BStBl. I 2003, 240, 240 ff.; siehe auch BMF v. 22.12.2009 – IV C 6 – S 2140/07/10001-01, BStBl. I 2010, 18 (unter 3.); zuletzt OFD Niedersachsen v. 25.04.2016 – S 2140-8 - St 244, DStR 2016, 2111, 2111 ff.

  166. 166.

    BFH BStBl. II 2015, 696 (700 ff.).

  167. 167.

    Siehe etwa Krumm, DB 2015, 2714 (2714 ff.); Roth (Fn. 1), Rz. 4.26 f.; Seer, FR 2014, 721 (724 ff.).

  168. 168.

    BFH GrS BStBl. II 2017, 393 (400 ff.).

  169. 169.

    Siehe bereits v. Groll, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 227 AO Rz. 32.

  170. 170.

    BFH BFH/NV 2014, 748 (749 a.E.); Rüsken, in: Klein, § 163 AO, Rz. 32.

  171. 171.

    BFH BStBl. II 2015, 696 (701).

  172. 172.

    Seer (Fn. 43), 11 sowie auch 15; ebenso Seer, FR 2014, 721 (727 und 730); siehe auch Kahlert, ZIP 2016, 2107 (2110 f.); Krumm, DB 2015, 2714 (2715), teilweise unter Hinweis auf die gleichgerichtete Rechtsprechung des RFH (etwa RFH RStBl. 1929, 86 (86 f.): Einordnung als „betriebsfremder“ Vorgang).

  173. 173.

    Vgl. zu strukturell ähnlichen Gedanken des RFH in Hinsicht auf andere insolvenzrechtliche Zusammenhänge (etwa RFH StuW 1939, 581 (581 f.)) auch Frotscher (Fn. 2), 121 ff.

  174. 174.

    Wollte man sich an der von der Gegenauffassung zugrunde gelegten Begriffswahl orientieren, könnte man mit umgedrehtem Vorzeichen formulieren: „echter (wirklicher, richtiger) Gewinn“. Aber das liefe nur auf einen Pleonasmus hinaus.

  175. 175.

    Vgl. FG Köln EFG 2016, 1756 (1761 f.) (n. rkr.).

  176. 176.

    Zu Inhalt und Grenzen der vor dem Hintergrund des Leistungsfähigkeitsprinzips bestehenden gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit Meyer (Fn. 133), 131 ff., 136 f.

  177. 177.

    Vgl. demgegenüber RFH RStBl. 1929, 86 (86 f.) (Gleichstellung mit einer Einlage).

  178. 178.

    BFH GrS BStBl. II 2017, 393 (403); vgl. in ähnlichem Kontext auch Frotscher (Fn. 2), 123; a.A. Kahlert, ZIP 2016, 2107 (2110 f.) (mit aus den genannten Gründen nicht durchgreifender verfassungsrechtlicher Argumentation) sowie Krumm, DB 2015, 2714 (2715), der zwar zutreffend anmerkt, dass Buchgewinne in der Natur des Bestandsvergleichs liegen, aber dennoch meint, es handele sich um einen „atypischen“ Scheingewinn, da kein „erwirtschafteter Mehrwert“ vorliege. M. E. ist diese Differenzierung bilanzsteuerrechtlich nicht einzuordnen.

  179. 179.

    Näher v. Groll, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 227 AO, Rz. 32, der nicht zu Unrecht von einem „Irrlichtern“ spricht und herausstellt, dass es hier nicht um Einzelfallgerechtigkeit geht; gleichsinnig FG München EFG 2008, 615, (615 a.E.) („Handhabung […] unter dem Mantel der Billigkeitsentscheidung […] mit genereller Anordnung“); dem folgend Sächsisches FG EFG 2013, 1898 (1898 f.); ausführlich nunmehr auch BFH GrS BStBl. II 2017, 393 (402 ff.).

  180. 180.

    Vgl. OFD Niedersachsen v. 25.04.2016 – S 2140-8 - St 244, DStR 2016, 2111, 2111.

  181. 181.

    Ausführlich Krumm (Fn. 13), 163 ff.; ebenso Seer, DStR 2016, 1289 (1291 f.); nicht nachvollziehbar insoweit BFH BStBl. II 2015, 696 (702), wonach insolvenzrechtliche Regelungen den angeblichen „Zielkonflikt der InsO mit der Besteuerung von Sanierungsgewinnen“ nicht lösen könnten; den hier erörterten Aspekt ebenfalls ausblendend BFH GrS BStBl. II 2017, 393 (406); zu weitgehend allerdings FG München EFG 2008, 615 (615 f.), wo unberücksichtigt bleibt, dass ein Bedürfnis für eine steuerstaatliche Sanierungsbeteiligung auch außerhalb des Insolvenzverfahrens bestehen kann. Entsprechend weit ist daher auch der „Sanierungserlass“ gefasst gewesen (BMF v. 27.03.2003 – IV A 6 – S 2140 – 8/03, BStBl. I 2003, 240, 240). Entgegen einer teilweise zum Ausdruck kommenden Ansicht ist in Bezug auf die Rechtsgrundlage nicht zwischen der Mitwirkung am Insolvenzplan einerseits und der Behandlung aus ihm resultierender Sanierungsgewinne andererseits zu differenzieren (vgl. demgegenüber Loose in: Tipke/Kruse, § 251 AO, Tz. 110 und Tz. 108 a.E. (Stand: Juli 2015); Frotscher (Fn. 2), 343 und S. 344 f.).

  182. 182.

    Vgl. Sächsisches FG EFG 2013, 1898 (1898 f.); FG München EFG 2008, 615 (615 f.).

  183. 183.

    Vgl. GrS BStBl. II 2017, 393 (405 f.)

  184. 184.

    Seer (Fn. 43), 11, 15 f.; zu den gewerbesteuerrechtlichen Implikationen der Fragestellung näher Krumm, DB 2015, 2714 2816 ff.).

  185. 185.

    Vgl. zum beihilfenrechtlichen Gehalt der Fragestellung (mit unterschiedlichen Ergebnissen) Diffring, Umwandlung von Forderungen zur Sanierung von Kapitalgesellschaften, 195 ff.: Kahlert, ZIP 2016, 2107 (2111 ff.); Seer, FR 2014, 721 (729 ff.).

  186. 186.

    Vgl. Beschluss der Kommission v. 26.01.2011 – 2011/527/EU, ABl. L 235/26; dazu zuletzt EuG, Rs. T-620/11, DStR 2016, 390 (392 ff.) (Rechtsmittel durch Bundesrepublik Deutschland eingelegt, Az. C-209/16 P); siehe aus dem Schrifttum statt vieler Drüen, DStR 2011, 289 (289 ff.); Seer, FR 2014, 721 (727 ff.). Derartige Rechtsunsicherheit wird nicht dadurch beseitigt, dass der X. Senat die sich vorliegend stellende unionsrechtliche Einordnungsfrage kurzerhand selbst „klärt“ (vgl. BFH BStBl. II 2015, 696 (702 f.)).

  187. 187.

    Seer (Fn. 43), 2 ff.

  188. 188.

    Vgl. BFH BStBl. II 2013, 759 (761); dazu ausführlich Frotscher (Fn. 2), 153 ff.; Roth (Fn. 1), Rz. 4.13 ff.

  189. 189.

    Vgl. BFH BStBl. II 2016, 848 (850 ff.); BFH BFH/NV 2015, 470 (471 f.); BFH BStBl. II 2011, 429 (431 f.); Fischer, in: Westermann/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, Rz. II 1536 ff.; K. Schmidt, in: FS 50 Jahre Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht, 193 (194 ff.).

  190. 190.

    Vgl. BFH BStBl. II 2016, 29 (30 f.); dazu Kahlert, WPg 2015, 1197 (1198 ff.).

  191. 191.

    Vgl. Loose in: Tipke/Kruse, § 251 AO, Tz. 7; Kahlert, ZIP 2014, 1101 (1101 und 1112); Schmittmann, StuB 2012, 109 (109 ff.); Seer (Fn. 43), 9; Witfeld (Fn. 18), 30 f., 404 ff.

  192. 192.

    Siehe etwa Loose in: Tipke/Kruse, § 251 AO, Tz. 70b; Fischer, DB 2012, 885 (887 ff.) („handwerklich missglückt“); Heuermann, UR 2015, 174 (176 f.); Roth (Fn. 1), Rz. 4.341; Seer, DStR 2016, 1289 (1290 f.).

  193. 193.

    Dazu oben Abschn. 2.3.1.

  194. 194.

    Kahlert, ZIP 2014, 1101 (1112 mit 1102 f.).

  195. 195.

    Kahlert, ZIP 2014, 1101 (1103), wo zudem auf die Vorteilhaftigkeit der zentralen Zuständigkeit des österr. OGH für die in Rede stehende Abgrenzung hingewiesen wird.

  196. 196.

    Dazu ausführlich oben Abschn. 2.3.2.

  197. 197.

    Zur Verhältnisbestimmung zwischen zwei Teilrechtsordnungen (ausgehend vom zivilrechtlichen Steuerausgleich) ausführlich Meyer (Fn. 133), 15 ff., 68 ff. mit umfänglichen Nachweisen.

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Authors and Affiliations

  1. Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Steuerrecht, Gesellschafts- und Bilanzrecht, Universität Bayreuth, Zivilrecht XI, 95440, Bayreuth, Deutschland

    André Meyer

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  1. André Meyer
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Correspondence to André Meyer .

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Editors and Affiliations

  1. Max-Planck-Institut für Steuerrecht und Öffentliche Finanzen, München, Germany

    Wolfgang Schön

  2. Max-Planck-Institut für Steuerrecht und Öffentliche Finanzen, München, Germany

    Christian Sternberg

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Meyer, A. (2018). Das Insolvenzsteuerrecht am Scheideweg. In: Schön, W., Sternberg, C. (eds) Zukunftsfragen des deutschen Steuerrechts III. MPI Studies in Tax Law and Public Finance, vol 8. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-56058-7_2

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