Zusammenfassung
Der in diesem Kapitel skizzierte analytische Rahmen geht davon aus, dass der Charakter und der Umfang der Staaten zum Teil durch die technologische Umgebung, in der sie existieren, bestimmt werden. Wenn die Erfindung der Feuerwaffen, der Eisenbahnen und der Verbrennungsmotoren zu grundlegenden Veränderungen der Art und Weise geführt haben, wie Gemeinschaften organisiert sind, dann wäre es abwegig anzunehmen, dass die Digitalisierung den Staat, in dem sie sich entfaltet, im Wesentlichen unverändert lassen wird. Unser analytischer Rahmen versucht daher, die Auswirkungen der Digitalisierung auf das öffentliche Recht (und damit auf die Natur des Staates) zu bewerten, indem es ein Verständnis des Staates als Mittel zu einem Transaktionskostenproblem entwickelt. Nach diesem Verständnis ist der Staat ein Cluster von Institutionen, dessen Fortbestand sich nicht erklären ließe, wenn es keine Transaktionskosten gäbe. Die Digitalisierung, so dieser Ansatz, ist ein Treiber für strukturelle Veränderungen der Transaktionskosten. Die Stärke dieses Ansatzes liegt in seiner Fähigkeit, alle Bereiche der Regulierung und alle unter dem Sammelbegriff „Digitalisierung“ zusammengefassten Technologien in einer kohärenten Analyse zu umfassen. Die Erkenntnisse dieses Ansatzes werden auch auf die juristische und politische Auswirkungsabschätzung neuer und unbekannter Technologien und deren Anwendungen übertragbar sein.
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Notes
- 1.
Radbruch (1980), Hervorhebung im Original. Unsere Übersetzung.
- 2.
- 3.
- 4.
Boehme-Neßler (2009, S. 145, 148). Die Tatsache, dass die Digitalisierung einen ubiquitären und grenzenlosen Effekt hat, schließt jedoch nicht aus, dass sich stark unterschiedliche Auswirkungen ergeben können. Es besteht eine starke Möglichkeit einer „digitalen Spaltung“.
- 5.
- 6.
Vgl. Wükert et al. (2017, S. 1, 11). Wie das Forschungsprojekt „Transformation des Staates“ des Deutschen Forschungsinstituts für öffentliche Verwaltung formuliert: „Der Staat als soziales Ordnungssystem und als institutionelles Ordnungssystem wird (weiter) sich im Laufe der fortschreitenden Digitalisierung in seiner äußeren und inneren Form verwandeln und eine Assimilation an die digitalisierte Lebens- und Erfahrungswelt seiner Bürger und der Teile seiner Gesellschaft erfahren“: Martini (2016, S. 26). Unsere Übersetzung. Siehe auch De Filippi (2018, S. 267, 276).
- 7.
Vgl. Gasser und Drolshammer (2015, S. 98), die betont, wie die digitale Transformation von ihrer institutionellen Umgebung abhängt. Unser Kapitel beschäftigt sich mit der umgekehrten Beziehung, der Frage, wie der Charakter (öffentlicher) Institutionen von ihrer technologischen Umgebung abhängt. Siehe auch Cavelti und Jaag (2019, S. 66).
- 8.
Siehe Wükert et al. (2017, S. 14).
- 9.
So prophezeit zum Beispiel Yuval Harari, dass „es wahrscheinlich in den nächsten 200 Jahren oder so sein wird, dass sich die Menschen selbst in eine Art göttliches Wesen verwandeln werden, entweder durch biologische Manipulation oder genetische Manipulation durch die Schaffung von Cyborgs, die zum Teil organisch, zum Teil nicht-organisch sind“ Knapton (2015). Die Beziehung solcher Spekulationen zum analytischen Raster der Transaktionskosten ist nicht sofort ersichtlich. Adam, der Mensch-Maschine in Ian McEwans „Machines like me“, prophezeit jedoch, dass die Verschmelzung von Mensch und Maschine uns in die Nähe einer transaktionskostenfreien Welt bringen wird: „Wenn (…) eine Brain-Machine-Schnittstelle effizient und günstig ist, werden Sie zusammen mit Ihren Maschinen zur offenen Erweiterung der Intelligenz und des Bewusstseins im Allgemeinen beitragen. Colossale Intelligenz, sofortiger Zugriff auf tiefe moralische Erkenntnisse und auf alles, was bekannt ist, aber vor allem aufeinander. Es könnte das Ende der mentalen Privatsphäre sein. Sie werden es wahrscheinlich im Angesicht der enormen Gewinne weniger schätzen. (…) Wir werden eine Gemeinschaft von Geistern bewohnen, auf die wir sofort zugreifen können. Die Verbindung wird so sein, dass die einzelnen Knoten des subjektiven insgesamt in einen Ozean des Gedankens einmünden, von dem unser Internet nur der rohe Vorläufer ist. Wenn wir uns gegenseitig in den Köpfen bewohnen, werden wir unfähig sein zu lügen“ (McEwan 2019, S. 148 f.).
- 10.
Siehe auch Weber (2019, S. 19 f.).
- 11.
Oliver E. Williamson bietet in diesem Zusammenhang ein hilfreiches und etwas detailliertes analytisches Raster, indem er vier übereinanderliegende Ebenen von Institutionen identifiziert: Die höchste Ebene bildet den sozio-kulturellen Kontext (informelle Institutionen, Religion, Sitten, etc.), der für Jahrhunderte relevant bleibt; die zweite wird von der institutionellen Umgebung, den „Spielregeln“ (d. h. vor allem öffentliche Institutionen) gebildet, die für Jahrzehnte stabil bleiben; die dritte wird vom „Spiel selbst“ (d. h. insbesondere von der Frage, wie Unternehmensstrukturen und Vertragsbeziehungen gestaltet sind) und die vierte von den täglichen Entscheidungen über die Ressourcenallokation gebildet. Unser Punkt ist, dass die Literatur zur Digitalisierung und zum Recht bisher zu sehr auf die dritten und vierten Ebenen und zu wenig auf die Spielregeln und den sozio-kulturellen Kontext fokussiert hat, in dem sie eingebettet sind, die beide ebenfalls durch die Digitalisierung unter Druck geraten können, sich zu ändern. Williamson erwähnt auch, dass sich über diesen Ebenen eine höhere Ebene, Ebene 0, befindet, die eine evolutionäre Ebene ist, auf der die Struktur des menschlichen Geistes oder Bewusstseins über einen viel längeren Zeitraum gebildet wird – wiederum über einen viel längeren Zeitraum als auf Ebene 1 (Williamson 2000, S. 596–600).
- 12.
Ein Beispiel für die Diskussion auf dieser dritten Ebene zu den rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit der Verwendung künstlicher Intelligenz bei Entscheidungen in der Verwaltung findet sich bei Braun Binder (2019). Die Frage, inwieweit die äußere Form, die Prozesse des alltäglichen rechtlichen Lebens, den Inhalt des materiellen Rechts prägen werden, ist jedoch eine komplexe Frage, die am Schnittpunkt zwischen der zweiten und dritten Analyseebene liegt. Siehe Gasser und Drolshammer (2015, S. 92); vgl. auch Fries (2018, S. 414), und insbesondere 429.
- 13.
Boehme-Neßler (2009, S. 147).
- 14.
Eine sehr gute Diskussion der verschiedenen möglichen Bedeutungen und der Herkunft des Begriffs findet sich bei Wükert et al. (2017).
- 15.
Vgl. Weber (2019, S. 20 f.).
- 16.
Coase (1937, S. 386).
- 17.
Coase (1960, S. 1, 17). Die Frage, inwieweit Staaten untereinander frei von Konkurrenz sind, sollte angesichts der reibungslosen Mobilität von Menschen und Produktionsfaktoren im Vergleich zur Zeit, in der Coase diese Bemerkung getätigt hat, neu diskutiert werden.
- 18.
- 19.
Diese Terminologie wird von Calabresi (2016) eingeführt, insbesondere ab S. 24 ff.
- 20.
Desai (2014, S. 1482).
- 21.
Siehe Richter und Furubotn (2010, S. 70).
- 22.
Wie im Folgenden erläutert wird, geht die hier verwendete Herangehensweise davon aus, dass Transaktionskosten der Grund dafür sind, dass es hierarchisch integrierte Institutionen wie Unternehmen und Staaten gibt. Die normativen Anforderungen, Transaktionskosten in dem Maße zu reduzieren, dass Staaten überflüssig werden, lassen sich jedoch nicht aus diesem analytischen Ansatz ableiten.
- 23.
Die Erklärung der Entstehung und des Umfangs des Regierungshandelns auf der Grundlage von Transaktionskosten hilft auch dabei, die Trennung zwischen öffentlichem und privatem Recht als eine schrittweise, nicht als eine systematische Trennung zu verstehen (um diese schrittweise Natur zuzulassen, ist eine Voraussetzung für ein analytisches Framework zur Digitalisierung des öffentlichen Rechts). Sowohl das Privatrecht als auch das Verwaltungsrecht sind mit der Zuweisung von Gütern beauftragt – zum Beispiel mit der Zuweisung von Stille oder Sauberkeit. Wir nennen die Eigentumsrechte, um diese Güter zu schützen, ein Vorrecht (oder ein regalian right, um Pikettys Terminologie zu verwenden [siehe: Piketty 2020, S. 45]), wenn das öffentliche Recht damit umgeht. Wenn es sich um Privatrecht handelt, nennen wir sie (Nachbarschafts-) Rechte der Verteidigung gegen Belästigungen. Die von den beiden Rechtsgebieten verwendeten Instrumente variieren, aber die Funktion ist die gleiche: Transaktionskosten so weit wie möglich zu reduzieren, damit soziale Kosten so weit wie möglich internalisiert werden können. Auch ihre jeweiligen Funktionen können nicht verstanden werden, ohne dass ihre Kontinuität und Ergänzung in dem anderen Rechtsgebiet gesehen wird. Ausgedrückt in der Sprache der Interessentheorie gilt Recht als Privatrecht, solange es um den Schutz der Interessen einer Gruppe von Privatpersonen geht. Wenn diese Gruppe von Privatpersonen mit demselben Interesse so groß geworden ist (oder wenn das zu verfolgende Interesse so weit verbreitet ist), dass angenommen werden kann, dass es sich tatsächlich um das öffentliche Interesse handelt, gilt das Recht als öffentliches Recht. Veränderungen des technologischen Kontexts sind ein wichtiger Hinweis darauf, wie sich die Grenze zwischen Privat- und öffentlichem Recht in der Vergangenheit verschoben hat und in Zukunft verschieben könnte.
- 24.
Some authors insist on the difference between legal and economic property rights. Accordingly, legal property rights are those possibilities of action that are enforced by the legal system. Economic property rights are those that can actually be enforced or exercised. The terms are therefore not congruent. A world in which the legal system would lose its task because there would no longer be any transaction costs, however, also entails the assumption that legal property rights have become completely congruent with economic property rights. See Allen (2015, S. 379, 387).
- 25.
Hesse (1983, S. 80). Our translation.
- 26.
- 27.
Coase (1988, S. 655, 656).
- 28.
Mathis (2019, S. 88).
- 29.
Richter und Furubotn (2010, S. 80).
- 30.
- 31.
Oreskovic (2020).
- 32.
Samaras et al. (2020).
- 33.
Hao (2020).
- 34.
Posner (2011, S. 638–641).
- 35.
Barzel (2012, S. 19–20).
- 36.
Bevor das allgemeinere Konzept der Transaktionskosten vorhanden war, verwendete Coase den Begriff „Marketingkosten“. Coase (1937, S. 392).
- 37.
Für die möglichst umfassende Definition der Transaktionskosten siehe Allen (2015).
- 38.
Einer der Gründe hierfür ist, dass es keine Theorie gibt, um Transaktionskosten und Faktorkosten zu unterscheiden. Siehe Schlag (2013, S. 175, 219).
- 39.
- 40.
Allen (2015, S. 380), Fn. 4.
- 41.
- 42.
Barzel (2012, S. 3), unterscheidet eine auf dem Coase-Theorem basierende Staatstheorie von normativen Staatstheorien und beschreibt „Operationalität“ als das Ziel der ersteren.
- 43.
Langer (2019, S. 9).
- 44.
Barzel (2012, S. 18).
- 45.
Plattformen sind Online-Anwendungen zum Kauf oder Austausch von Dienstleistungen wie Fahrgemeinschaften, Lebensmittelbestellungen, Online-Handel und Tourismus.
- 46.
Guggenberg (2017, S. 2577).
- 47.
Statista Digital Market Outlook, Individuals who use Facebook via any device at least once per month (for services such as car lifts, food delivery, online trade and tourism) https://www.statista.com/statistics/568790/forecast-of-facebook-user-numbers-in-germany/ (abgerufen am 4. Juli 2020).
- 48.
Gasser und Drolshammer (2015, S. 86).
- 49.
Nach Guggenberger verletzt das NetzDG höherrangiges Recht, indem es zum Beispiel die Kommunikationsrechte der Bürger der Bundesrepublik Deutschland (Art. 5 I und II GG) unangemessen einschränkt, ohne dass die offensichtliche Notwendigkeit der Maßnahme besteht. Siehe Guggenberg (2017, S. 2581).
- 50.
„Im chinesischen Kontext wird der Staat das Sagen haben und es besitzen, nicht als Marktprojekt, sondern als politisches Projekt, als maschinelle Lösung, die eine neue Gesellschaft automatisierten Verhaltens für garantierte politische und soziale Ergebnisse formt: Sicherheit ohne Terror.“: Zuboff (2019a, S. 225).
- 51.
„Surveillance capitalism diverged from many norms and practices that define the history of capitalism, especially the history of market democracy.“ Zuboff (2019b). Accessed 23.10.2020.
- 52.
Der Begriff „Smart Contract“ beschreibt digitale Programme, die auf der Grundlage einer Blockchain-Architektur ausgeführt werden, wenn bestimmte Bedingungen eintreten, und die aufgrund der dezentralen und kryptografischen Gestaltung der Blockchain fast selbstbehauptend und manipulationssicher sind. Sie können rechtliche Verpflichtungen wie Zahlungsverpflichtungen selbst ausführen, wenn die oben genannten Bedingungen erfüllt sind, was zu einem hohen Maß an Sicherheit und geringen Transaktionskosten führt. Um diese Zahlungen dazu zu bringen, eine Veränderung in der rechtlichen Welt (und nicht nur innerhalb des Programms) auszulösen, müssen sie auf einem Willen der Parteien beruhen, sich durch einen Vertrag binden zu lassen. Der Wille, sich rechtlich binden zu lassen, beinhaltet die (mehr oder weniger) freiwillige Unterwerfung einer privaten Beziehung unter das Rechtssystem eines Staates, einschließlich seines Vertragsrechts nach dem Privatrecht und seines Zivilprozessrechts nach dem öffentlichen Recht. Der Vertrag ist in der Annahme verankert, dass die Parteien sich rechtlich binden wollen und dass die andere Partei im Falle einer Nichterfüllung oder mangelhaften Erfüllung die Erfüllung und/oder eine vom Gericht zugesprochene Entschädigung verlangen und im Anschluss an ein Gerichtsurteil die Durchsetzung des Vertrags dem Staat mit der vollen Macht der staatlichen Behörden überlassen kann.
- 53.
Nozick (2013, S. ix).
- 54.
Szabo (2019): Szabo zufolge unterscheidet sich die Technologieinstitution (wie Blockchain) von Institutionen wie dem Rechtsstaat hauptsächlich in der sozialen Skalierbarkeit.
- 55.
Vgl. Boehme-Neßler (2009, S. 189).
- 56.
Während Meyer und Schuppli argumentieren, dass die Absicht, sich selbst rechtlich zu binden, und damit die Existenz eines bindenden Vertrags durch idealisierte Smart Contracts in Frage gestellt wird (2017, S. 204, 208), behauptet Frankenreiter, dass die Wahrscheinlichkeit einer solchen Entwicklung gering ist (2019, S. 149, 154). Aufgrund ihrer inhärenten Determiniertheit können Smart Contracts jedoch kaum die dynamische Natur von Verträgen widerspiegeln: Was zunächst ein Vertrag auf der Grundlage gegenseitig vereinbarter Erklärungen von Absichtserklärungen war, kann sich im Laufe der Zeit ändern, z. B. Ausnahmen vom Prinzip der pacta sunt servanda, wie die rechtliche Figur der clausula rebus sic stantibus, können früher gültige Verträge für Vertragspartner ex tunc ungültig machen. Smart Contracts können daher nicht den gesamten Umfang der bestehenden und zukünftigen Vertragsbestandteile zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abdecken. In diesem Licht erscheinen Smart Contracts als vielversprechendes Mittel, um Transaktionskosten zu reduzieren, jedoch nicht als Alternative zum auf Staaten und Gerichten basierenden Vertragsdurchsetzungsregime.
- 57.
Schumpeter (2005).
- 58.
Es ist sinnvoller, die Beziehung von Märkten zu Staaten als Spektrum zu betrachten, anstatt als Dichotomie: Ostrom (2010, S. 2).
- 59.
Zu diesem Vergleich siehe Desai (2014).
- 60.
- 61.
- 62.
Siehe Silver (2012, S. 2).
- 63.
Khan (2017, S. 780).
- 64.
Siehe North (2005, S. 50–51).
- 65.
- 66.
Desai (2014, S. 1468).
- 67.
Siehe Senn (2007, S. 2).
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